양육비 심판은 ‘민법 제837조에 따른 자녀의 양육에 관한 처분’으로 가사비송 마류 사건에 해당한다[가사소송법 제2조 제1항 제2호 (나)목 3), 민법 제837조 제2항 제2호].
가사소송규칙 제99조 제1항은 ‘자(子)의 양육에 관한 처분과 변경은 부모 중 일방이 다른 일방을 상대방으로 하여 청구하여야 한다.’고 정한다.
제1심은 위 규칙 조항을 근거로 사건본인의 부모가 아닌 미성년후견인이 제기한 이 사건 심판청구를 청구인적격을 흠결한 부적법한 청구로 보았다.
우선 제1심의 해석처럼 위 규칙 조항의 법적 성격이 제한적 열거규정에 해당하여 양육비심판의 청구인 자격이 오로지 자녀의 부모만으로 한정되는지를 살펴본다.
양육비심판\_청구인적격에 관한 법령
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\*가사소송법제2조(가정법원의 관장 사항)
① 다음 각호의 사항(이하 ‘가사사건’이라 한다)에 대한 심리와 재판은 가정법원의 전속관할로 한다.
<가사비송사건> 나. 마류 사건
3) ｢민법｣ 제837조 및 제837조의2(같은 법 제843조에 따라 위 각 조항이 준용되는 경우 및 혼인의 취소 또는 인지를 원인으로 하는 경우를 포함한다)에 따른 자녀의 양육에 관한 처분과 그 변경, 면접교섭권의 처분 또는 제한․배제․변경
민법 제837조(이혼과 자의 양육책임)
① 당사자는 그 자의 양육에 관한 사항을 협의에 의하여 정한다.
② 제1항의 협의는 다음의 사항을 포함하여야 한다.
1. 양육자의 결정
2. 양육비용의 부담
3. 면접교섭권의 행사 여부 및 그 방법
③ 제1항에 따른 협의가 자의 복리에 반하는 경우에는 가정법원은 보정을 명하거나 직권으로 그 자의 의사․연령과 부모의 재산상황, 그 밖의 사정을 참작하여 양육에 필요한 사항을 정한다.
④ 양육에 관한 사항의 협의가 이루어지지 아니하거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원은 직권으로 또는 당사자의 청구에 따라 이에 관하여 결정한다. 이 경우 가정법원은 제3항의 사정을 참작하여야 한다.
⑤ 가정법원은 자의 복리를 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 부․모․자 및 검사의 청구 또는 직권으로 자의 양육에 관한 사항을 변경하거나 다른 적당한 처분을 할 수 있다.
민법 제924조의2(친권의 일부 제한의 선고)
가정법원은 거소의 지정이나 그 밖의 신상에 관한 결정 등 특정한 사항에 관하여 친권자가 친권을 행사하는 것이 곤란하거나 부적당한 사유가 있어 자녀의 복리를 해치거나 해칠 우려가 있는 경우에는 자녀, 자녀의 친족, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 구체적인 범위를 정하여 친권의 일부 제한을 선고할 수 있다.
제925조의3(부모의 권리와 의무)
제924조와 제924조의2, 제925조에 따라 친권의 상실, 일시 정지, 일부 제한 또는 대리권과 재산관리권의 상실이 선고된 경우에도 부모의 자녀에 대한 그 밖의 권리와 의무는 변경되지 아니한다.
제927조의2(친권의 상실, 일시 정지 또는 일부 제한과 친권자의 지정 등)
① 제909조 제4항부터 제6항까지의 규정에 따라 단독 친권자가 된 부 또는 모, 양부모(친양자의 양부모를 제외한다) 쌍방에게 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우에는 제909조의2 제1항 및 제3항부터 제5항까지의 규정을 준용한다. 다만 제1호의3․제2호 및 제3호의 경우 새로 정하여진 친권자 또는 미성년후견인의 임무는 제한된 친권의 범위에 속하는 행위에 한정된다.
1. 제924조에 따른 친권상실의 선고가 있는 경우
1의 2. 제924조에 따른 친권 일시 정지의 선고가 있는 경우
1의 3. 제924조의2에 따른 친권 일부 제한의 선고가 있는 경우
2. 제925조에 따른 대리권과 재산관리권 상실의 선고가 있는 경우
3. 제927조 제1항에 따라 대리권과 재산관리권을 사퇴한 경우
4. 소재불명 등 친권을 행사할 수 없는 중대한 사유가 있는 경우
\* 제946조(친권 중 일부에 한정된 후견)
미성년자의 친권자가 제924조의2, 제925조 또는 제927조 제1항에 따라 친권 중 일부에 한정하여 행사할 수 없는 경우에 미성년후견인의 임무는 제한된 친권의 범위에 속하는 행위에 한정된다.
가사소송규칙 제99조(당사자)
① 자(子)의 양육에 관한 처분과 변경 및 친권자의 지정과 변경에 관한 심판은 부모 중 일방이 다른 일방을 상대방으로 하여 청구하여야 한다.
② 면접교섭권의 처분 또는 제한․배제․변경에 관한 심판은 다음 각호의 자들 상호 간에 일방이 다른 일방을 상대방으로 하여 청구하여야 한다.
1. 부와 모
2. 자를 직접 양육하지 아니하는 부 또는 모의 직계존속과 자를 직접 양육하는 부
③ 제1항의 심판을 청구함에 있어, 부모 아닌 자가 자(子)를 양육하고 있을 때에는, 그 자(子)를 공동상대방으로 하여 자(子)의 인도를 청구할 수 있다.
가사소송규칙 제99조 제1항의 법적 성격 (= 예시규정)
상위법 우선의 원칙(헌법 제108조)을 고려할 때 가사소송규칙 제99조 제1항은 ‘자(子)의 양육에 관한 처분과 변경’을 구할 수 있는 청구인의 범위를 ‘예시’한 규정이라고 봄이 타당하다.
민법 제837조 제5항은 “가정법원은 자의 복리를 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 부․모․자 및 검사의 청구 또는 직권으로 자의 양육에 관한 사항을 변경하거나 다른 적당한 처분을 할 수 있다.”라고 정하고 있다[민법 제837조의 개정경과에 비추어 보면 양육에 관한 기존 협의의 ‘변경’을 구하는 경우가 민법 제837조 제5항이 전형적으로 적용되는 사안일 것이지만, 자녀의 복리를 위해 개정을 거듭해 온 친자법의 전체적인 개정경과(가정법원의 직권 개입범위 확대, 미성년 자녀의 당사자성 인정, 자녀를 포함하는 방향으로 심판 청구 인의 범위 확대 등)에 비추어 보면 양육에 관한 기존 협의가 ‘없는 경우’에도 동조의 적용이 있다는 해석도 충분히 가능해 보인다. 즉 민법 제837조 제5항에 따라 부․모․자 및 검사는 자의 복리를 위해 자의 양육에 관한 기존 협의의 변경을 가정법원에 청구할 수도 있고, (기존 협의가 없는 경우에는) 양육에 관한 사항의 결정을 가정법원에 청구할 수도 있다].
만약 가사소송규칙 제99조 제1항을 제1심처럼 제한적 열거규정으로 해석할 경우 동 규칙 조항은 상위법 우선의 원칙상 무효가 된다. 왜냐하면 민법 제837조 제5항이 정한, 양육에 관한 처분 및 변경에 관한 청구인의 범위(부, 모, 자, 검사)를 법률의 근거 없이 하위규정인 규칙으로 축소(‘부, 모’만으로) 한 것이 되기 때문이다.
따라서 가사소송규칙 제99조 제1항‘만을’ 근거로 부모 아닌 미성년후견인의 양육비심판 청구인적격을 부정하는 것은 타당하지 않다.
미성년후견인의 양육비심판 청구인적격을 인정할 수 있는지 여부
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⑴ 부모의 미성년 자녀 양육의무와 양육비청구권
부모는 미성년 자녀를 양육할 의무가 있고 이는 친권 유무, 양육권 유무, 현실 양육 여부와 관계없이 친자관계의 본질로부터 발생하는 의무이다(대법원 1994. 5. 13. 자 92스21 전원합의체 결정).
부모가 자녀와 동거할 경우에는 의식주(衣食住)를 제공하고 자녀의 학비, 병원비, 용돈 등을 부담함으로써 자연스럽게 이를 이행하나, 자녀와 별거할 경우에는 금전 또는 현물을 급부함으로써 이행하게 된다.
이 점에서 양육비의 문제는 부모가 ‘혼인공동생활’에서 자녀를 양육할 수 없는 경우에 발생한다고 볼 수 있다.
양육비청구권은 미성년 자녀가 자신을 직접 양육하지 않는 부모에 대하여 양육비지급을 구할 수 있는 권리로 본질적으로 미성년 자녀의 부모에 대한 부양청구권에 해당한다.
⑵ 부부 상호 간 양육비청구의 법적 성질 (부양료청구권과 양육비청구권의 관계)
㈎ 견해의 대립 [= 자녀의 권리를 양육친이 대신 행사(1․2설) vs 양육친의 고유 권리(3설)]
① 1설(대리설): 양육비청구권은 양육친이 미성년 자녀의 법정대리인으로서 자녀의 부양청구권을 ‘대리’하여 행사하는 것으로 보는 견해이다.
② 2설(대위설): 양육비청구권은 양육권자에게 일종의 법정소송담당이 인정되어 양육 친이 ‘자신의 이름으로’ 자녀의 부양청구권을 행사하는 것으로 보는 견해이다.
③ 3설(고유권리설): 민법 제837조, 가사소송규칙 제99조를 근거로 양육비청구권은 양육친이 비양육친에 대하여 양육비 분담을 청구하는 양육친 자신의 고유한 권리로 보는 견해로, 이 견해는 ‘부양’과 ‘양육’을 구별하여 미성년 자녀로부터 부모에 대 한 청구는 부양청구가 되고 부부 사이의 청구는 양육비청구가 된다고 본다.
㈏ 소결 [= 2설(대위설)]
양육비청구권은 비양육친에 대하여 금전급부를 통한 부양의무의 이행을 구하는 권리로 본질적으로 부양청구권과 동일한 성격을 가진다.
비양육친에 대한 부양청구권의 주체는 미성년 자녀이므로 권리주체가 아닌 양육 친은 원칙적으로 자녀의 부양청구권을 ‘대리’하여 양육비지급을 구해야 한다.
다만 아래와 같이 양육친이 자녀의 권리를 ‘대리’할 수 없는 경우도 있을 수 있는 점 등을 고려하여, ‘자녀의 복리’를 위해 민법이 특별히 양육친의 법정소송담당(민법 제837조, 가사소송규칙 제99조)을 인정한 것으로 보인다.
① 이혼 등으로 친권과 양육권이 분리되는 경우 재산관리권과 법정대리권(재산적 법률행위에 관한 대리권을 의미한다)은 친권자에게 귀속한다는 것이 전통적 견해이다.
② 가사소송규칙 제99조가 제정된 1990년대의 경우 가부장적 전통에 따라 이혼 등의 경우 모가 양육권을, 부가 친권을 갖는 경우가 많았는 데 그 경우 모는 법정대리권이 없어 자녀의 부양청구권을 대리하여 부에게 양육비지급을 구할 수 없게 되는 문제가 발생한다.
③ 이 경우 양육비청구권을 양육친의 ‘고유한 권리’(3설)로 보게 되면 위와 같은 문제는 해결되나 기본적으로 양육비청구권이 (양육친의 고유한 권리가 아닌) 자녀의 부양청구권에 해당한다는 점에서 3설은 취하기 어렵다.
④ 한편 양육권자가 동시에 친권도 보유하여 자녀의 부양청구권을 ‘대리’할 수 있 는 경우에도 자녀의 복리를 위해 법정소송담당을 허용할 필요성이 있다.
즉 ‘대리’의 경우 미성년 자녀가 양육비청구의 직접 ‘당사자’로 등장하여 비양육친을 상대방으로 금전 지급을 구하게 된다는 점에서 자녀의 건전한 정서발달에 부정적인 영향을 줄 수 있다.
양육친의 법정대위권을 인정할 경우 실질적으로 자녀의 권리를 대리하는 것이지만 자녀가 분쟁의 직접 당사자로는 등장하지 않는다는 점에서 자녀의 복리에 기여할 수 있다.
㈐ 소결
부부 상호 간의 양육비청구는 양육친이 ‘자녀의 부양청구권’을 대신 행사하여 비양육친에게 양육비의 분담을 구하는 절차로, 미성년 자녀의 복리를 위해 특별히 양육친 자신의 이름으로 청구할 수 있는, 법정대위(민법 제837조, 가사소송규칙 제99 조)가 허용된 것으로 이해할 수 있다.
⑶ 양육권을 갖는 미성년후견인이 비양육친에 대하여 구하는 양육비청구의 법적 성격
㈎ 후견사무 수행에 필요한 비용의 지급(또는 상환)청구
친권의 일부 제한 등이 선고된 경우에도 부모의 자녀에 대한 그 밖의 권리와 의무는 변경되지 않으므로(민법 제925조의3), 미성년후견인이 민법 제946조 등에 따라 친권자를 대신하여 피후견인인 미성년 자녀를 양육하는 경우에도 그 양육에 필요한 비용은 종국적으로 그 자녀에 대한 부양의무를 갖는 부모(이하 ‘비양육친’이라고 한다)가 부담해야 한다.
따라서 친권의 일부 제한 등으로 미성년 자녀에 대한 양육권을 부여받은 미성년 후견인은 비양육친에 대하여 피후견인을 보호․교양하기 위해 필요한 비용(= 양육 비용)의 지급을 구할 수 있다.
㈏ 구체적인 청구방법
구체적인 청구방법으로는 ㉠ 민사상 부당이득반환청구권의 행사, ㉡ 피후견인인 미성년 자녀의 비양육친에 대한 부양청구권(= 양육비청구권)을 ‘대리’하여 행사하는 방법이 있으나 아래와 같은 문제가 있어 불완전한 청구방법에 해당한다.
㉠ 부당이득반환청구의 경우 후견사무 이행 후 지출비용의 상환을 구하는 것이므로 ‘과거 양육비’ 부분에 한정되는 문제가 있다.
또한 ‘장래 양육비’는 피후견인의 부양청구권을 ‘대리’하여 가사사건으로 구해야 한다는 점에서, 이중의 절차를 거쳐야 하는 절차비경제의 문제도 있다.
㉡ 피후견인의 부양청구권을 ‘대리’ 행사하는 방법은 과거 양육비는 물론 장래 양육비도 청구할 수 있다는 장점이 있다.
그러나 미성년후견인이 친권의 일부(= 양육권) 제한에 따라 미성년 자녀에 대한 ‘양육권한’만을 부여받은 사람이라면, 법정 대리권(= 재산적 법률행위에 관한 대리권)을 갖지 않아 피후견인의 부양청구권을 애당초 ‘대리’할 수 없다는 문제가 있다.
위와 같은 문제점을 인식하여 일부 하급심 실무는 다음과 같이 친권 중 양육권만 을 제한하는 경우 법률행위대리권 및 재산관리권을 상실시켜 미성년후견인이 부양 청구권에 관한 법정대리권을 가질 수 있도록 하고 있다[1. 상대방의 사건본인에 대한 친권 중 보호․교양권, 거소지정권, 징계권, 기타 양육과 관 련된 권한을 제한하고, 법률행위대리권과 재산관리권을 상실한다. 2. 사건본인에 대한 보호․교양권, 거소지정권, 징계권, 기타 양육과 관련된 권한 및 법률 행위대리권, 재산관리권에 관한 사건본인의 미성년후견인으로 청구인을 선임한다].
미성년후견인이 미성년 자녀를 충분하게 보호․교양하기 위해서는 후견사무 수행에 필요한 비용(과거․장래 양육비)의 원활한 확보가 필수적이다.
결국 미성년후견인이 후견사무 수행에 필요한 양육비용 ‘전부’를, 부양청구권에 관 한 ‘법정대리권을 갖지 않는 경우’에도, 비양육친에게 청구할 수 있으려면 앞서 본 부부 상호 간의 양육비청구에서와 같이 미성년후견인의 양육비심판 청구인적격(= 소송담당)을 인정할 필요성이 있다.
양육비청구권의 구체적인 행사방법
㈎ 미성년 자녀가 직접 또는 법정대리인의 대리를 통해 양육비를 청구하는 경우[ ‘미성년자라 하더라도 권리만을 얻는 행위는 법정대리인의 동의가 필요 없으므로 부양의무자인 친권자가 그를 부양하고 있지 않은 이상 미성년인 자는 그 부양료를 친권자에게 직접 청구할 수 있다(대법원 1972. 7. 11. 선 고 72므5 판결)]
실무는 (대체로) 가사비송 마류 제8호 친족 간 부양사건으로 본다[자녀가 직접 당사자로서 양육비용을 청구하는 경우 그 형식적 명칭이 ‘양육비심판’ 청구라도 제8호 부양에 관 한 처분을 구한 것으로 보는 것이 실무의 주류적 태도이나, 당사자가 청구한 사건명 그대로 제3호(양육에 관한 처분) 사건으로 처리하는 경우도 있는 것으로 보인다].
㈏ 이혼 등 혼인해소 국면에서 양육친이 민법 제837조, 가사소송규칙 제99조에 따라 직접 자신의 이름으로 양육비를 청구하는 경우: 가사비송 마류 제3호 양육에 관한 처분 사건에 해당한다.
㈐ 양육권을 가진 미성년후견인이 비양육친을 상대로 직접 자신의 이름으로 양육비를 청구하는 경우(이 사건 쟁점)
하급심의 주류적 태도는 청구인적격을 따로 문제 삼지 않고 실체 판단에 나아가는 것으로 보인다.
미성년후견인의 양육비심판 청구인적격 인정 여부 (= 긍정)
미성년 자녀의 복리를 위해서는 후견인의 청구인적격을 인정할 현실적 필요가 있다.
특히 친권 중 양육권의 제한만 선고되고 법정대리권․재산관리권의 상실이 추가로 선고되지 않은 사안에서는 미성년후견인이 자녀의 부양청구권에 관한 법정대리권을 가지지 않으므로 ‘장래 양육비’를 확보할 수 없는 문제가 발생하고, 결과적으로 미성년 자녀가 충분한 보호․교양을 받지 못하게 되어 자녀의 복리를 크게 해치게 된다.
대상결정은 미성년후견인이 가정법원의 결정을 통해 사건본인을 양육할 권한을 갖는 경우 직접 비양육친을 상대로 양육비심판을 구할 수 있다는 점을 명시적으로 선언하였다.
다. 미성년후견인이 가정법원의 결정을 통해 사건본인을 양육할 권한을 갖는 경우 비양육친을 상대로 양육비심판을 청구할 수는 자격이 있는지 여부(적극)(대법원 2021. 5. 27.자 2019스621 결정)
⑴ 청구인은 사건본인의 외조부이고, 상대방은 사건본인의 父이다.
사건본인의 母가 父를 상대로 이혼소송을 제기하다가 사망하면서 청구인 부부가 사건본인을 양육하였다.
청구인은 사건본인의 父를 상대로 미성년후견 및 친권상실심판을 청구하였고 법원으로부터 사건본인 父의 친권의 일부 제한을 받음과 동시에 미성년후견인으로 선임되었다.
사건본인의 父는 사건본인의 母가 사망한 이후에는 사건본인의 양육비를 지급하지 아니하자 청구인이 양육비를 청구하였다.
⑵ 이 사건의 쟁점은 가사소송법 제2조 제1항 제2호 (나)목 3), 민법 제837조, 가사 소송규칙 제99조의 해석상 ‘양육권을 갖는 미성년후견인의 양육비심판 청구인적격 을 인정할 수 있는지’, 즉 미성년후견인이 가정법원의 결정을 통해 사건본인을 양육할 권한을 갖는 경우 비양육친을 상대로 양육비심판을 청구할 수는 자격이 있는지(적극)이다.
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