“담보권의 실행”이라 함은 담보권을 행사할 수 있는 사유가 발생한 때, 즉 소송비용의 담보에 있어서는 원고가 패소하여 원고가 소송비용의 부담의 재판을 받은 때, 또는 강제집행절차에 있어서 담보제공으로써 보전할 손해가 담보권리자에게 발생한 때에 담보권리자가 제공된 담보로부터 소송비용 또는 손해를 변상받는 절차를 말한다.
금전․유가증권 공탁에 의한 담보제공의 경우
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재판상 담보공탁(금전)의 피공탁자(담보권리자)가 담보권을 실행하는 방법 및 공탁공무원의 관련 업무처리지침을 규정하기 위하여 “재판상 담보공탁금의 지급청구절차 등에 관한 예규(행정예규 517호)”가 제정되어 있다.
재판상 담보공탁이라 함은 당사자의 소송행위(소송비용의 담보)나 법원의 처분(강제집행의 정지․실시․취소 등)으로 인하여 담보권리자가 받게 될 손해를 담보하기 위한 금전공탁을 말하고, 담보권리자는 소송비용 또는 그 받은 손해에 관하여 제공된 담보물에 대하여 질권자와 동일한 권리를 가진다(민소 123조, 502조 3항, 민집 19조 3항).
예컨대, 가집행선고부 판결에 대한 강제집행정지를 위하여 공탁한 담보(민소 501조)는 강제집행정지로 인하여 채권자에게 생길 손해를 담보하기 위한 것으로서 정지의 대상인 기본채권 자체를 담보하는 것은 아니므로, 채권자는 강제집행 정지로 인한 손해배상청구권에 한하여서만 질권자와 동일한 권리가 있다(위 예규 2항).
담보권리자의 담보권 실행방법은 직접 출급 청구를 하는 경우와 질권실행을 위한 압류 등을 하는 경우의 2가지가 있다(위 예규 4항).
⑴ 직접 출급 청구를 하는 경우
공탁공무원은 재판상 담보공탁의 피공탁자(담보권리자)가 공탁원인 사실에 기재된 피담보채권이 발생하였음을 증명하는 서면을 제출하여 공탁금을 출급청구(청구서에 회수청구라고 기재한 때에도 출급청구한 것으로 본다)한 경우에는 공탁금을 피공탁자에게 교부한다.
그러나 담보취소결정정본 및 확정증명이 이미 제출된 경우에는 그러하지 아니한다.
피담보채권에 관한 확정판결(이행판결과 확인판결을 모두 포함), 이에 준하는 서면(화해조서, 조정조서, 공정증서 등) 또는 공탁자의 동의서(인감증명서 첨부)는 특별한 사정이 없는 한 “피담보채권이 발생하였음을 증명하는 서면”으로 본다.
가처분채권자가 가처분으로 인하여 가처분채무자가 받게 될 손해를 담보하기 위하여 법원의 담보제공명령으로 일정한 금전을 공탁한 후 파산선고를 받은 경우, 가처분채무자로서는 가처분채권자의 파산관재인을 상대로 그 담보공탁금의 피담보채권인 손해배상청구권의 존부에 관한 확인의 소를 제기하여 확인판결을 받는 등의 방법에 의하여 피담보채권이 발생하였음을 증명하는 서면을 확보한 후 담보공탁금에 대하여 직접 출급청구를 하는 방식으로 그 담보권을 실행할 수 있다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2014다34126 판결).
또한, 금전 및 이에 대한 다 갚는 날까지의 지연손해금의 지급을 명한 판결이나 건물인도 및 그 인도시까지의 차임 상당액의 지급을 명한 가집행선고부 판결에 대한 강제집행정지를 위하여 담보공탁을 한 경우, 그 가집행이 지연됨으로 인한 손해에는 반대의 사정이 없는 한 집행의 정지 효력이 있는 기간 내에 발생된 지연손해금이나 차임 상당의 손해가 포함되므로, 이에 관한 지급을 명한 확정판결 부분은 강제집행정지를 위한 담보공탁의 피담보채권이 발생하였음을 입증하는 서면이 된다(대법원 2000. 1. 14. 선고 98다24914 판결).
공탁관은 피공탁자가 제출한 서면이 담보공탁의 피담보채권이 발생하였음을 증명하는 서면에 해당하는지 여부를 신중히 판단하여야 하며, 피공탁자가 출급청구한 금액 중 일부에 관하여 피담보채권이 발생된 것으로 인정되는 경우에는 그 범위 내에서 출급청구를 수리하되, 피담보채권이 발생하였는지 여부가 명확하지 아니한 경우에는 출급청구를 수리하지 아니한다.
⑵ 질권실행을 위한 압류 등을 하는 경우
공탁공무원은 담보공탁의 피공탁자가 피담보채권에 터잡아 민사집행법 273조에서 정한 채권에 대한 강제집행절차에 따라 공탁자의 공탁금회수청구권을 압류하고 추심명령이나 확정된 전부명령을 얻어 공탁금 출급청구(청구서의 표시를 회수청구라고 기재한 때에도 같다)를 한 경우에도 공탁물을 피공탁자에게 교부한다.
이 경우에, 피공탁자는 공탁금출급청구서와 함께 질권(담보권) 실행을 위한 압류명령 정본, 추심명령 또는 전부명령 정본, 위 명령의 송달증명, 전부명령에 관한 확정증명을 제출하여야 한다(담보권실행의 신청을 할 때 담보권의 존재를 증명하는 서류를 제출하므로 따로 담보취소결정을 받을 필요는 없다).
가처분채권자가 가처분으로 인하여 가처분채무자가 받게 될 손해를 담보하기 위하여 법원의 담보제공명령으로 일정한 금전을 공탁한 후 파산선고를 받은 경우, 가처분채무자로서는 가처분채권자의 파산관재인을 상대로 그 담보공탁금의 피담보채권인 손해배상청구권의 존부에 관한 확인의 소를 제기하여 확인판결을 받는 등의 방법에 의하여 피담보채권이 발생하였음을 증명하는 서면을 확보한 후, 민법 354조에 의하여 민사집행법 273조에서 정한 담보권존재 증명서류로서 위 서면을 제출하여 채권에 대한 채권실행방법으로 공탁금회수청구권을 압류하고 추심명령이나 확정된 전부명령을 받아 담보공탁금 출급청구를 함으로써 담보권을 실행할 수 있다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2014다34126 판결).
다만, 실무상 담보권리자는 담보제공자(공탁자)가 공탁소에 대해 가지는 공탁물회수청구권상에 채권질(債權質)을 가지는 것이라는 전제 아래, 그 담보권 행사의 사유가 발생하면 담보권리자가 담보제공자의 공탁물회수청구권을 압류하고 전부 또는 추심명령을 얻어(민집 223조, 227조, 229조, 민법 354조) 스스로 담보취소결정을 구한 후(대법원 1969. 11. 26.자 69마1062 결정), 공탁물을 교부받는 방법으로 담보권을 실행하는 방식도 많이 활용되고 있다.
이 경우에는 담보권의 실행이 아닌 이른바 원본채권의 실행이므로, 담보권리자는 공탁금회수청구서와 함께 담보취소 결정정본 및 확정증명, 질권(담보권) 실행이 아닌 일반 강제집행절차에 의한 압류명령 정본, 추심명령 또는 전부명령 정본, 위 명령의 송달증명, 전부명령에 관한 확정증명을 제출하여야 하나(위 예규 5항), 채권(공탁물회수청구권)의 압류 등 신청에 있어서는 반드시 집행권원이 있어야 하는 것도 아니고 집행문을 부여받을 필요도 없다.
지급보증위탁계약을 맺은 문서(보증서)에 의한 담보제공의 경우
담보가 보증서를 제출하는 방식으로 제공된 경우에는 담보권리자는 담보권을 행사할 수 있는 사유가 발생한 사실을 집행권원 또는 그 권리의 존재(피담보채권의 발생)를 확인하는 것으로서 확정판결과 같은 효력이 있는 것에 의하여 증명하여 은행․보험회사 등에 제시하게 된다. 은행․보험회사 등은 이러한 문서를 제시받은 때에는 그 내용에 관한 실체적인 심사를 하지 아니하고 바로 법원이 정한 금액을 한도로 하여 그 문서에 표시된 금액을 지급하여야 한다(민소규 22조).
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