제9조(가정보호사건의 처리)① 검사는 가정폭력범죄로서 사건의 성질ㆍ동기 및 결과, 가정폭력행위자의 성행 등을 고려하여 이 법에 따른 보호처분을 하는 것이 적절하다고 인정하는 경우에는 가정보호사건으로 처리할 수 있다. 이 경우 검사는 피해자의 의사를 존중하여야 한다.② 다음 각 호의 경우에는 제1항을 적용할 수 있다.1. 피해자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 가정폭력범죄에서 고소가 없거나 취소된 경우2. 피해자의 명시적인 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 가정폭력범죄에서 피해자가 처벌을 희망하지 아니한다는 명시적 의사표시를 하였거나 처벌을 희망하는 의사표시를 철회한 경우
형사법원에 공소제기 이후 가정법원으로의 송치
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제12조(법원의 송치)법원은 가정폭력행위자에 대한 피고사건을 심리한 결과 이 법에 따른 보호처분을 하는 것이 적절하다고 인정하는 경우에는 결정으로 사건을 가정보호사건의 관할 법원에 송치할 수 있다. 이 경우 법원은 피해자의 의사를 존중하여야 한다.
가정보호사건으로 송치된 경우, 가정법원의 판사는 심리를 하여 보호처분이 필요하다고 인정하는 경우 결정으로 보호처분을 할 수 있습니다. 물론, 심리를 통해 보호처분이 필요 없다고 판단한다면 불처분결정을 할 수도 있습니다. 실무상 불처분결정이 나오는 사례도 적지 않으니 가정법원 송치 이후에도 최대한 변론을 하는 것이 중요하다 하겠습니다.
제37조(처분을 하지 아니한다는 결정)① 판사는 가정보호사건을 심리한 결과 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 처분을 하지 아니한다는 결정을 하여야 한다.
보호처분을 할 수 없거나 할 필요가 없다고 인정하는 경우
사건의 성질ㆍ동기 및 결과, 가정폭력행위자의 성행, 습벽(습벽) 등에 비추어 가정보호사건으로 처리하는 것이 적당하지 아니하다고 인정하는 경우
② 법원은 제1항제2호의 사유로 처분을 하지 아니한다는 결정을 한 경우에는 다음 각 호의 구분에 따라 처리하여야 한다.1. 제11조에 따라 검사가 송치한 사건인 경우에는 관할 법원에 대응하는 검찰청의 검사에게 송치2. 제12조에 따라 법원이 송치한 사건인 경우에는 송치한 법원에 이송
③ 제1항에 따른 결정을 한 경우에는 이를 가정폭력행위자, 피해자 및 검사에게 통지하여야 한다.\[전문개정 2011.4.12]\(출처 : 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 일부개정 2020. 10. 20. [법률 제17499호, 시행 2021. 1. 21.] 법무부 > 종합법률정보 법령)
제40조(보호처분의 결정 등)
① 판사는 심리의 결과 보호처분이 필요하다고 인정하는 경우에는 결정으로 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 처분을 할 수 있다.1. 가정폭력행위자가 피해자 또는 가정구성원에게 접근하는 행위의 제한2. 가정폭력행위자가 피해자 또는 가정구성원에게 「전기통신기본법」 제2조제1호의 전기통신을 이용하여 접근하는 행위의 제한3. 가정폭력행위자가 친권자인 경우 피해자에 대한 친권 행사의 제한4. 「보호관찰 등에 관한 법률」에 따른 사회봉사ㆍ수강명령5. 「보호관찰 등에 관한 법률」에 따른 보호관찰6. 「가정폭력방지 및 피해자보호 등에 관한 법률」에서 정하는 보호시설에의 감호위탁7. 의료기관에의 치료위탁8. 상담소등에의 상담위탁
② 제1항 각 호의 처분은 병과(병과)할 수 있다.
③ 제1항제3호의 처분을 하는 경우에는 피해자를 다른 친권자나 친족 또는 적당한 시설로 인도할 수 있다.
④ 법원은 보호처분의 결정을 한 경우에는 지체 없이 그 사실을 검사, 가정폭력행위자, 피해자, 보호관찰관 및 보호처분을 위탁받아 하는 보호시설, 의료기관 또는 상담소등(이하 “수탁기관”이라 한다)의 장에게 통지하여야 한다. 다만, 수탁기관이 민간에 의하여 운영되는 기관인 경우에는 그 기관의 장으로부터 수탁에 대한 동의를 받아야 한다.
⑤ 제1항제4호부터 제8호까지의 처분을 한 경우에는 가정폭력행위자의 교정에 필요한 참고자료를 보호관찰관 또는 수탁기관의 장에게 보내야 한다.
⑥ 제1항제6호의 감호위탁기관은 가정폭력행위자에 대하여 그 성행을 교정하기 위한 교육을 하여야 한다.\[전문개정 2011.4.12]\(출처 : 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 일부개정 2020. 10. 20. [법률 제17499호, 시행 2021. 1. 21.] 법무부 > 종합법률정보 법령)
대법원 2017. 8. 23. 선고 2016도5423 판결
가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제37조 제1항 제1호의 불처분결정을 받아 확정된 후 다시 같은 범죄사실에 대하여 공소가 제기된 사건
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사건의 경위
피고인과 고소인 공소외인은 1997. 6. 25. 혼인신고를 한 부부로서, 슬하에 두 명 의 자녀를 두고 있다. 고소인은 2012. 10. 2. 서울수서경찰서에 피고인을 가정폭력 혐 의로 고소하였다(이하 ‘제1차 고소’라고 한다).
고소의 내용은 피고인이
① 1997년 혼 수문제로 인한 갈등으로 고소인을 폭행하였고,
② 1999년 발로 고소인의 허리 등을 차 서 폭행하였고,
③ 미국에서 거주할 당시인 2001년과 2002년 9월에 각 폭행을 하였고,
④ 2008년 7월 어깨에 상해를 입을 정도로 폭행을 하였고,
⑤ 2010년부터 2012년까지 미국에서 거주할 당시 여러 차례 폭행하였고,
⑥ 2012. 10. 2. 서울 강남구 (주소 생략) 아파트에서 부부싸움을 하다가 피고인이 고소인을 밀쳐 넘어뜨리고 고소인의 머리를 눌러 마룻바닥에 이마를 부딪치게 하여 2주간의 치료를 요하는 두피부 등의 다발성 좌 상을 가하였다는 것이다.
검사는 2012. 11. 13. 위 사건을 가정보호사건으로 처리하여 서울가정법원에 송치하 였다(서울가정법원 2012버584호). 서울가정법원은 2013. 2. 21. 심리기일에서 피고인이 가정폭력을 인정하고 고소인이 ‘가정을 회복시키고 싶은 마음이 있다’고 진술하자 심리 를 종결하고 「가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」(이하 ‘가정폭력처벌법’이라고 한다) 제37조 제1항 제1호에 정한 ‘보호처분을 할 수 없거나 할 필요가 없다고 인정하 는 경우’에 해당함을 이유로 피고인에 대하여 ‘처분을 하지 아니한다는 결정’(이하 ‘불 처분결정’이라고만 한다)을 하였다.
이에 대하여 검사와 고소인이 항고하지 않아 위 불 처분결정은 확정되었다(이하 ‘종전 가정보호사건’이라고 한다). 나. 고소인은 2014. 7. 16. 피고인을 상대로 서울가정법원에 이혼 및 위자료 등 청구 의 소(서울가정법원 2014드합4316호)를 제기한 데 이어, 2015. 6. 16. 피고인을 상대로 형법 및 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반 등의 죄로 경찰에 고소하였다(이하 ‘제2차 고소’라고 한다).
고소의 내용은 이 사건 제1차 고소의 ③, ④, ⑥ 항 및 피고인이 고소인에게 휴대폰으로 욕설하는 내용의 문자를 보냈다는 것이다. 그 외에도 고소인은 경찰에서 ‘피고인이 2012년 10월 중순경 고소인의 머리채를 잡는 등 폭행을 가하였다’는 사실을 추가로 진술하였다.
검사는 2015. 7. 16. 검찰주사를 통하여 고소인으로부터 ‘피고인이 종전 가정보호사건 이후에도 수시로 폭력을 행사하였으나 증거를 수집하지 못하여 고소장에 이를 기재 하지 못하였는데, 이혼소송에서 자녀 양육비를 보장받기 위하여 부득이 재차 고소를 하게 되었고, 다시는 가정보호사건으로 처리되지 않기를 바란다’는 취지의 진술을 청취 한 데 이어, 같은 해 7. 21. 종전 가정보호사건의 기록을 검토하여 제1차 고소 당시 고 소인은 피고인에 대하여 처벌을 원하지 않는다는 의사표시를 하지는 않은 사실 등을 확인하였으며, 같은 해 10. 15. 피고인에 대한 피의자신문을 한 후, 같은 해 10. 16. 위 ⑥항 기재 범죄사실(이하 ‘이 사건 범죄사실’이라고 한다)에 대하여 약식명령을 청구하 였다.
피고인은 2015. 11. 16. 위 약식명령에 대하여 정식재판의 청구를 하였다. 피고 인은 제1심에서 공소사실은 인정하면서도 피고인에 대한 공소제기는 일사부재리의 원 칙에 반하는 것이라고 진술하였다. 제1심은 피고인을 벌금 700,000원에 처하는 판결을 선고하였고, 원심은 피고인의 항소를 기각하였다. 한편 피고인과 피해자 사이의 이혼 등의 소송은 2015. 11. 13. 조정이 성립되어 종결되었다.
법원의 판단
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헌법은 제13조 제1항에서 “모든 국민은···동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니 한다”고 규정하여 이른바 이중처벌금지의 원칙 내지 일사부재리의 원칙을 선언하고 있다.
이는 한번 판결이 확정되면 그 후 동일한 사건에 대해서는 다시 심판하는 것이 허 용되지 않는다는 원칙을 말한다. 여기에서 ‘처벌’이라고 함은 원칙적으로 범죄에 대한 국가의 형벌권 실행으로서의 과벌을 의미하는 것이고, 국가가 행하는 일체의 제재나 불이익처분이 모두 여기에 포함되는 것은 아니다(대법원 1992. 2. 11. 선고 91도2536 판결 등 참조).
그런데 가정폭력처벌법에 규정된 가정보호사건의 조사·심리는 검사의 관여 없이 가 정법원이 직권으로 진행하는 형사처벌의 특례에 따른 절차로서, 검사는 친고죄에서의 고소 등 공소제기의 요건이 갖추어지지 아니한 경우에도 가정보호사건으로 처리할 수 있고(가정폭력처벌법 제9조), 법원은 보호처분을 받은 가정폭력행위자가 보호처분을 이 행하지 아니하거나 집행에 따르지 아니하면 직권으로 또는 청구에 의하여 그 보호처분 을 취소할 수 있는 등(가정폭력처벌법 제46조) 당사자주의와 대심적 구조를 전제로 하 는 형사소송절차와는 그 내용과 성질을 달리하여 형사소송절차와 동일하다고 보기 어려우므로, 가정폭력처벌법에 따른 보호처분의 결정 또는 불처분결정에 확정된 형사판결에 준하는 효력을 인정할 수 없다.
가정폭력처벌법에 따른 보호처분의 결정이 확정된 경우에는 원칙적으로 그 가정폭력행위자에 대하여 같은 범죄사실로 다시 공소를 제기할 수 없으나(가정폭력처벌법 제16 조), 그 보호처분은 확정판결이 아니고 따라서 기판력도 없으므로, 보호처분을 받은 사 건과 동일한 사건에 대하여 다시 공소제기가 되었다면 이에 대해서는 면소판결을 할 것이 아니라 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위배하여 무효인 때에 해당한 경우이므 로 형사소송법 제327조 제2호의 규정에 의하여 공소기각의 판결을 하여야 한다(대법원 1985. 5. 28. 선고 85도21 판결 참조).
그러나 가정폭력처벌법은 불처분결정에 대해서 는 그와 같은 규정을 두고 있지 않을 뿐만 아니라, 가정폭력범죄에 대한 공소시효에 관하여 불처분결정이 확정된 때에는 그 때부터 공소시효가 진행된다고 규정하고 있으 므로(가정폭력처벌법 제17조 제1항), 가정폭력처벌법은 불처분결정이 확정된 가정폭력 범죄라 하더라도 일정한 경우 공소가 제기될 수 있음을 전제로 하고 있다.
따라서 가정폭력처벌법 제37조 제1항 제1호의 불처분결정이 확정된 후에 검사가 동 일한 범죄사실에 대하여 다시 공소를 제기하였다거나 법원이 이에 대하여 유죄판결을 선고하였다고 하더라도 이중처벌금지의 원칙 내지 일사부재리의 원칙에 위배된다고 할 수 없으므로, 위 상고이유 주장은 받아들이지 않는다.
